Questões passíveis de anulação | 1ª fase OAB 38º Exame

Aqui, você terá acesso em primeira mão sobre eventuais questões anuladas de ofício pela OAB, bem como poderá conferir a fundamentação dos recursos das questões.

As informações serão atualizadas de acordo com a análise criteriosa do time de professores Ceisc.

⚠️IMPORTANTE: utilize a fundamentação dos professores como base, NÃO COPIE E COLE. Reescreva-as com as suas palavras.

🎥 Amanhã (11), às 18h, acontecerá a Live de Questões Passíveis de Anulação, onde conversaremos com você sobre as questões, fundamentos e tudo o que você precisa saber sobre interposição dos recursos!

Atente-se ao prazo recursal!

Anote na sua agenda:

⏰10/07/2023, 12h, a 13/07/2023, 12h – Prazo recursal contra o gabarito preliminar da 1ª fase

⏰28/07/2023, 12h, a 30/07/2023, 12h – Prazo recursal contra o resultado preliminar da 1ª fase (erro material)

Quais são as QUESTÕES PASSÍVEIS DE ANULAÇÃO?

➡️Ética – Q. 02 (prova branca) | Q. 03 (prova verde) | Q. 04 (prova amarela) | Q. 05 (prova azul)

➡️Direito do Consumidor – Q. 45(prova branca)  | Q. 46 (prova verde) | Q. 45 (prova amarela) | Q. 46 (prova azul)

➡️Direito Penal – Q. 60 (prova branca)  | Q. 61 (prova verde) | Q. 62 (prova amarela) | Q. 57 (prova azul)

➡️Direito Penal – Q. 62 (prova branca) | Q. 57 (prova verde) | Q. 58 (prova amarela) | Q. 59 (prova azul)

➡️ Processo penal – Q. 68 (prova branca) | Q. 63 (prova verde) | Q.64 (prova Amarela)| Q.65 ( prova Azul)

➡️ Direito Previdenciário | Q. 69 (prova branca ) |Q. 69 (prova verde)| Q. 70 (prova Amarela)| Q. 70 (prova Azul)

Veja os FUNDAMENTOS das QUESTÕES PASSÍVEIS DE ANULAÇÃO da 1ª FASE OAB 38º EXAME

➡️Ética – Q. 02 (prova branca) | Q. 03 (prova verde) | Q. 04 (prova amarela) | Q. 05 (prova azul)

ÉTICA PROFISSIONAL

PROFESSOR LEONARDO FETTER

          Apresentou a FGV, no último domingo, dia 09 de julho, o seguinte enunciado na disciplina de Ética profissional:

QUESTÃO 02 – PROVA BRANCA

A medida cautelar de busca e apreensão a ser cumprida no escritório do advogado José foi regularmente deferida, por Juízo competente. Considerou o magistrado que havia nos autos indícios de autoria e materialidade da prática de crime por José, juntamente com um cliente seu, de nome Oswaldo. Quanto à situação hipotética narrada, assinale a afirmativa correta.

A) É dever do representante da OAB presente ao ato, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, impedir que documentos referentes a outros processos em face de Oswaldo, não relacionados ao objeto da investigação que ensejou a cautelar, sejam retirados do escritório, exceto se o volume ou natureza dos objetos impedirem o resguardo do sigilo através da cadeia de custódia.

B) A análise dos documentos apreendidos deve ser feita mediante comunicação prévia ao Conselho Federal da OAB, com antecedência mínima e impreterível de 48 horas.

C) Caso seja essencial à sua defesa no processo criminal, é admitido que José efetue colaboração premiada em face de Oswaldo, desde que haja confirmação das imputações por outros meios de prova.

D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Esta questão deve ser anulada.

E o fundamento é singelo.

Tem o enunciado equívoco indesculpável, o qual acabou por induzir o candidato em erro, gerando grande prejuízo. Perceba-se:

Apresentou o Gabarito da FGV como alternativa correta a letra “d”:

D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Pois bem, esta alternativa deve ser dividida em dois momentos – por primeiro a expressão até a vírgula:

D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos (…)

          Esta afirmação está evidentemente correta, pois é direito reconhecido expressamente no art. 7º, §6º-F:

§ 6º-F. É garantido o direito de acompanhamento por representante da OAB e pelo profissional investigado durante a análise dos documentos e dos dispositivos de armazenamento de informação pertencentes a advogado, apreendidos ou interceptados, em todos os atos, para assegurar o cumprimento do disposto no inciso II do caput deste artigo.

          No entanto, emerge como equivocada (evidentemente errada) a afirmação posterior (reitere-se: fato que gerou claro e evidente prejuízo para os candidatos):

D) (…), quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.

          Veja-se:

Não se discute o direito do advogado de acompanhar a análise dos documentos apreendidos (repita-se: DOCUMENTOS APREENDIDOS); aliás, direito esse que vai ser exercido em OCASIÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE.

          Fácil perceber que o objetivo do legislador foi que, APÓS CUMPRIDO O MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, fosse o advogado (e o representante da OAB) avisado para, se interessar, acompanhasse a análise (ou perícia se preferir).

          Ora, não foi isso que a assertiva, na sua segunda parte, afirmou!

          Ali constou “quando do cumprimento do mandado…” – o mandado já havia sido cumprido, levando em consideração que os documentos foram apreendidos.

          E como se falar em análise de documentos apreendidos quando do cumprimento do mandado – evidentemente ocorreu um claro equívoco da Banca Examinadora quando da redação.

Qualquer neófito em gramática sabe que a expressão “Quando do” é um galicismo, por isso deve ser substituída por “no momento de”, “no tempo de”, “por ocasião de”.

Dessa forma, a assertiva dada como correta estaria dizendo e afirmando que é direito do advogado estar presente quando da análise dos documentos apreendidos NO MOMENTO DO cumprimento do mandado de busca e apreensão… veja-se o absurdo.

Há um claro e evidente erro na assertiva.

Poderia ter usado quando da perícia… quando da análise… JAMAIS QUANDO DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

Reitere-se a linha do tempo dos acontecimentos, no caso de inviolabilidade do escritório:

Primeiro o mandado é cumprido; ao cumprir, os bens são apreendidos e, depois, será marcado dia e hora para a análise (perícia) de tais docuementos.

E a intenção da Banca foi, claramente, que o candidato reconhecesse que o advogado tem direito de estar presente no momento da análise dos documentos apreendidos (algo que ocorrerá APÓS o cumprimento do mandado de busca e epreensão, jamais QUANDO DO CUMPRIMENTO, conforme previsto na assertiva fixada como correta).

Assim e frente ao erro (crasso e indesculpável), merece a questão ser anulada.

Veja-se, sobre o assunto:

No caso em tela o que se afirma é a existência de erro grave insuperável (definição essa dada pelo STJ, em julgamento relato pelo Min. Og Fernandes). Na decisão o ministro afirmou, ao reconhecer o erro no enunciado da questão (exatamente como no caso aqui analisado):

Não se pode fechar os olhos para tal constatação ao simplório argumento de que referido erro não influiria na análise do enunciado pelo candidato.

          Nesta mesma decisão, o Ministro Og Fernandes também referiu que sendo dever das bancas examinadoras “zelar pela correta formulação das questões, sob pena de agir em desconformidade com a lei e o edital, comprometendo, sem sombra de dúvidas, o empenho realizado pelos candidatos durante quase toda uma vida”.

          Na mesma linha, o Min. ministro Herman Benjamin ressaltou que cabe ao Judiciário “pôr algum freio” nesses casos excepcionais, justamente para não dar margem à formação de uma “intocabilidade e infalibilidade das comissões de concurso”, afirmando:

Se não houver uma instituição isenta, com conhecimento de causa, para limitar ou mitigar esses abusos, vamos terminar, aí sim, em uma República de bacharéis, no sentido mais pernicioso da expressão.

          Ante o exposto, repita-se e reitere-se:

Deve a questão ser totalmente anulada, sendo a pontuação correspondente agregadas a todos os candidatos que fizeram a prova.

Finalmente, recorda frase conhecida de Bertolt Brecht, para quem:

Aquele que não conhece a verdade é simplesmente um ignorante, mas aquele que a conhece e diz que é mentira, este é um criminoso.

➡️Direito do Consumidor – Q. 45(prova branca)  | Q. 46 (prova verde) | Q. 45 (prova amarela) | Q. 46 (prova azul)

DIREITO DO CONSUMIDOR

PROFESSORA PATRICIA STRAUSS

A questão precisa ser anulada pelas seguintes razões:

De acordo com o enunciado, Diego adquiriu papinha industrializada que ocasionou danos em seu filho, que “apresentou sintomas de diarreia e vômito”. Diego perguntou ao comerciante sobre o ocorrido, que informou que dentro da caixa do fabricante vieram várias papinhas com a data regular, mas somente uma com a data de validade vencida, que seria a que Diego teria comprado.

A resposta dada como correta foi a assertiva que diz: “Cuida-se de vício de segurança do produto, respondendo o comerciante objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado, não podendo alegar culpa de terceiro”.  A assertiva, dada como correta, está errada por diversas razões, a seguir expostas:

1 – O regime de responsabilidade civil dentro do CDC divide-se em dois grupos: responsabilidade por fato e por vício. No fato há a causação de danos aos consumidores, enquanto no vício há a inadequação do produto, sem danos além dos limites do bem de consumo.  Na questão ocorreu, sem dúvida, fato de produto (artigos 12 e 13 do CDC) já que a papinha causou danos ao filho de Diego. Contudo, a resposta correta traz a palavra “vício” que é de outro tipo de responsabilidade, disciplinada nos artigos 18 e 19 do CDC (vício de produto). Isso leva, imediatamente, o examinando a eliminar a assertiva tida como correta, já que traz na resposta a incidência de outro regime de responsabilidade (vício de produto) quando, na verdade há fato de produto.

2 – Além disso, no fato de produto, segundo a legislação e a melhor doutrina, o primeiro a ser responsabilizado é o fabricante, conforme o próprio artigo 12 do CDC que diz: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem” (…). Desta forma, o primeiro a ser responsabilizado é o fabricante da papinha industrializada. O comerciante irá responder nos casos do artigo 13: “I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados; II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.” No caso da questão, não há incidência de nenhuma hipótese do art. 13 para que haja a responsabilização do comerciante. Assim, temos que, segundo o CDC, em um primeiro momento a responsabilidade é do fabricante e, em um segundo momento (nos casos do art. 13) a responsabilidade é do comerciante, havendo uma responsabilidade subsidiária deste último.

Segundo Flávio Tartuce (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Método, 2023. 12 ed. p. 167): “Não há dúvida de que foi adotada a responsabilidade subsidiária em relação ao comerciante no fato de produto”. Inclusive, o autor dá como exemplo o caso de um consumidor que comprou um iogurte estragado e então afirma: “Contra quem deve ser proposta a demanda? Em um primeiro momento contra o fabricante, os termos do art. 12 do CDC”.

3 – Ainda que se entenda por uma responsabilidade solidária do comerciante na questão, a assertiva igualmente está errada, já que dá a entender que a primeira responsabilidade é do comerciante quando fala: “o comerciante responde objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado” (…). Da maneira como foi colocado (utilizando a palavra “ainda”) se está dizendo que, em um primeiro momento, a responsabilidade seria do comerciante e que, em um segundo momento, seria do fabricante.  Aparenta, assim, para o examinando, que há, na verdade uma responsabilidade subsidiária do fabricante, o que não existe na disciplina do CDC.

Pelas razões acima expostas necessária, assim, a anulação da referida questão.

➡️Direito Penal – Q. 60 (prova branca)  | Q. 61 (prova verde) | Q. 62 (prova amarela) | Q. 57 (prova azul)

DIREITO PENAL

PROFESSORES ARNALDO QUARESMA E NIDAL AHMAD

O enunciado da questão 60 da prova BRANCA de primeira fase do 38º Exame de ORdem trouxe o seguinte questionamento:

Após rigorosa fiscalização, uma empresa provedora de Internet verificou que  sua rede de wifi com senha bloqueada estava sendo indevidamente utilizada por um grupo de pessoas. Após notícia de fato formulada pela empresa, a Delegacia de Polícia instaurou inquérito, tendo o Delegado Titular proferido relatório final pelo indiciamento  dos envolvidos no crime de furto, na figura do Art. 155, §3º, do Código Penal: “ Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Diante do caso descrito, é correto afirmar que o indiciamento pelo crime de furto é…

Cumpre ressaltar que a questão acima referida elencou as seguintes alternativas como passíveis de resposta:

1. inadmissível, tendo em vista que no Direito Penal não cabe analogia in malam partem.
2. admissível, tendo em vista que a no Direito Penal não cabe analogia in bonam partem.
3.  inadmissível, pois a conduta dos investigados constitui fato atípico, tendo em vista a incidência do Princípio da Legalidade Estrita.
4. admissível, pos se trata de hipótese de interpretação analógica, cabível no Direito Penal.

Ademais, constou no gabarito preliminar divulgado pela banca examinadora e pelo Conselho Federal da OAB, a assertiva “D” como correta, a qual elenca que o indiciamento pelo crime de furto é admissível, pois se trata de hipótese de interpretação analógica, cabível de Direito Penal. 

Todavia, com a devida vênia, o item em questão merece ser anulado com a atribuição da pontuação integral a todos os candidatos pelos fundamentos a seguir expostos:

1. Segundo o item 3.4.1.2 do edital de abertura do XXXVIII Exame, as questões da prova objetiva poderão ser formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores.
2. Desta feita, determina a lei interna do presente certame que a resposta, obrigatoriamente, deve espelhar a jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, sendo que, até o presente momento não há jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores a respeito do tema referente à utilização indevida de internet através do SINAL WIFI por pessoas não autorizadas.
3. O que podemos afirmar é que existe posicionamento consolidado do STF, conforme decisão a seguir elencada, no sentido de que a captação clandestina de sinal de TV a cabo é fato atípico, com fundamento na vedação da analogia in malam partem no direito penal, uma vez que sinal de TV a cabo não configura objeto material de furto, previsto no artigo 155, § 3º do CP:

“Na 2ª Turma concedeu habeas corpus para declarar a atipicidade da conduta de condenado pela prática do crime descrito no art. 155, § 3º do CP (Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia: […]  § 3º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico, por efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não seria “energia” e ressaltou-se a inadmissibilidade da analogia in malam partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser considerada penalmente atípica (STF, HC 97261/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., 12/4/2011, Informativo nº 623).

1. Ademais, o STJ que tinha posicionamento contrário ao STF, recentemente adotou o mesmo posicionamento:

“1. A Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial n.1.838.056/RJ, de minha Relatoria, em sintonia com precedente do Supremo Tribunal Federal, entendeu que a captação clandestina de sinal de TV por assinatura não pode ser equiparada ao furto de energia elétrica, tipificado no art.  155, § 3º do Código Penal, pela vedação à analogia in malam partem. 4 Havendo , em tese, a prática de crime contra telecomunicações, tipificado pela Lei n. 9.472/199, está configurada a competência da Justiça Federal, por haver lesão a serviço da União, nos termos do art. 21, inciso XII, alínea a,c.c do art. 109, inciso IV, da Constituição da República. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 7ª Vara Criminal de São Paulo – SJ/SP, o Suscitante. (CC 173.968/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 18/12/2020).

1. Além disso, vale destacar que o posicionamento de Rogério Greco (Curso de Direito Penal, volume 2, p. 630/631):

“O § 3º do art. 155 do Código Penal equipara à coisa alheia a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. 

Pelo que se percebe da redação do texto legal, somente a energia foi equiparada à coisa alheia móvel, encerrando-se a discussão doutrinária até então existente.

No entanto, outras situações foram surgindo, depois da edição do Código Penal, que não podem ser consideradas como energia, mas que assim têm sido cuidadas, principalmente pelas empresas que as fornecem, a exemplo daquilo que acontece com o sinal de TV em canal fechado, transmitido via satélite ou a cabo.

A pergunta que devemos nos fazer, agora, é a seguinte: Podemos entender como contida na expressão utilizada pelo mencionado pelo § 3º os sinais correspondentes a transmissão de TV por assinatura?

Entendemos que não, pois, caso contrário, estaríamos adotando o recurso à analogia in malam partem para que pudéssemos preencher a lacuna existente.”

1. No mesmo sentido, mister consignar o posicionamento de Cezar Roberto Binttecourt (Tratado de Direito Penal, v.3 p. 66/67):

“O art.  155, § 3º, equipara à coisa móvel “ a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Certamente, “sinal de TV a cabo” não é energia elétrica: deve-se examinar, por conseguinte, seu enquadramento na expressão genérica “qualquer outra” contida no dispositivo em exame. A locução ‘qualquer coisa’ refere-se , por certo, a ‘energia’ que, apenas por razões linguísticas, ficou implícita na redação do texto legal; mas, apesar da da sua multiplicidade, energia solar, térmica, luminosa, sonora, mecânica, atômica, genética, entre outras, inegavelmente “sinal de TV” não é nem se equipara a ‘energia”, seja de que natureza for. Na verdade, energia se consome, se esgota, diminui e pode, inclusive, terminar, ao passo que ‘sinal de televisão’ não se gasta, não diminui; mesmo que metade do País acesse o sinal ao mesmo tempo, ele não diminui, ao passo que, se fosse energia elétrica, entraria em colapso.

1. Desta feita, aplicando a mesma linha de raciocínio eldorado pelos Tribunais Superiores e pela doutrina nacional chegaríamos à conclusão que indiciar alguém que obteve ilegalmente acesso a uma rede de internet, aproveitando indevidamente do sinal de WIFI pelo crime de furto seria inadmissível, diante da vedação da utilização da analogia in malam partem no Direito PEnal, justamente diante da impossibilidade de enquadramento do sinal de internet como energia elétrica ou na expressão genérica “qualquer outra” contida na parte final do artigo 155, parágrafo  § 3º, razão pela qual a assertiva “A” poderia ser enquadrada como correta. 
2. Ressalte-se que não se desconhece a técnica de interpretação analógica a qual foi utilizada no parágrafo § 3º do artigo 155, na qual o legislador deu exemplo de energia elétrica como objeto material  de furto e depois fez o encerrou com a fórmula genérica” qualquer outra que tenha valor econômico”. Entretanto há que se fazer o necessário “distinguishing”, uma vez que a analogia in malam partem justamente reside no fato que a expressão “qualquer outra” necessariamente se refere à energia e o sinal de internet assim como o sinal de TV a cabo não se enquadram na categoria energia, conforme ressaltou o eminente jurista Cezar Roberto Bittencourt.
3. Assim sendo, a presente questão merece ser anulada tendo em vista que não há jurisprudência consolidada  dos nossos Tribunais Superiores a respeito da utilização indevida de sinal de internet alheio como conduta subsumível ou não ao crime de furto, o que, por si só, já resultaria na impossibilidade de cobrança pela Douta Banca Examinadora no presente certame.
4. Ademais, mister consignar que a resposta constante do padrão definitivo destoa frontalmente da jurisprudência culminante dos Tribunais Superiores ao decidir sobre a situação semelhante, qual seja a subtração de sinal de TV A CABO, contrariando o item 3.4.1.2 do edital do XXXIII Exame de ORdem.

Diante do exposto, requer a anulação da questão 60 da prova branca (questão 57 da prova azul; questão 61 da prova verde; questão 62 da prova amarela) com a consequente atribuição de pontuação integral a todos os candidatos.

➡️Direito Penal – Q. 62 (prova branca)  | Q. 57 (prova verde) | Q. 58 (prova amarela) | Q. 59 (prova azul)

DIREITO PENAL

PROFESSORES ARNALDO QUARESMA E NIDAL AHMAD

A questão de número 62 da prova branca (57 da prova verde, 58 da prova amarela ou 59 da prova azul) do 38º Exame da Ordem dos Advogados do Brasil merece ser anulada pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

A questão de número 62 da prova branca teve a seguinte redação:

Maria, adolescente de 13 anos, procura seu tio Roberto e informa que está grávida, mas que não deseja ter o filho, motivo pelo qual pede sua ajuda para interromper a gravidez. Roberto, diante da solicitação de sua sobrinha, resolve ajudá-la e realiza a manobra abortiva, vindo a causar a morte do feto, chegando Maria a expelir o produto da concepção de seu corpo. Acerca da responsabilização penal de Roberto e Maria, assinale a afirmativa correta.

(A) Maria responderá pelo ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado como partícipe do crime de aborto praticado pela gestante, previsto no Art. 124 do CP.

(B) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto responderá pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no Art. 125 do CP.

(C) Maria será responsabilizada por ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.

(D) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.

O gabarito oficial considerou como correta a assertiva B (Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto responderá pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no Art. 125 do CP).

Conforme se verifica do enunciado, Maria, adolescente de 13 anos de idade, consentiu que Roberto praticasse manobras abortivas para a interrupção da gravidez com a morte do feto.

É certo que o consentimento de Maria não é válido, caracterizando aquilo que a doutrina chama de dissentimento presumido. Diante disso, poder-se-ia considerar a hipótese de incidência do crime previsto no artigo 125 do CP.

Ocorre, contudo, que esse dissentimento presumido, em decorrência da idade da vítima, está previsto expressamente no artigo 126, parágrafo único, do CP, segundo o qual: “Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência”

Logo, considerando que a gestante contava com 13 anos de idade na época do fato, incide, em relação ao terceiro provocador do aborto, no caso Roberto, a pena prevista no artigo 125 do CP.

Convém notar que o dispositivo não prevê a incidência do tipo penal previsto no artigo anterior, mas a aplicação da pena cominada no artigo 125 do CP. Assim, em tese, deveria constar na alternativa que o crime praticado por Roberto seria o do artigo 126, parágrafo único, do CP.

Além disso, a alternativa considerada como correta pela banca examinadora induz ao candidato a percepção de que Maria não seria responsabilizada por ter consentido no abortamento. Todavia, por se tratar de adolescente, Maria deveria ser submetida a procedimento perante o Juizado da Infância e Juventude, já que praticou ato infracional análogo ao crime de aborto.

Dessarte, seja porque a conduta atribuída a Roberto não se enquadra no artigo 125 do CP, seja porque não há qualquer alternativa atribuindo expressamente a ele a incidência do artigo 126, parágrafo único, do CP, combinada com a possibilidade de Maria ser responsabilizada por ter praticado ato infracional análogo ao crime de aborto, deve a questão 62 da prova branca (57 da prova verde, 58 da prova amarela ou 59 da prova azul) do 38º Exame da Ordem dos Advogados do Brasil ser anulada, acrescentando a pontuação a todos os candidatos.

Diante da fundamentação exposta, requer seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação pertinente a todos os candidatos.

➡️Processo penal – Q. 68 (prova branca) | Q. 63 (prova verde) | Q.64 (prova Amarela)| Q.65 ( prova Azul)

PROCESSO PENAL

PROFESSORES LETÍCIA NEVES E MAURO STURMER

A questão nº 68 da prova Tipo 1 – Branca, merece ser anulada, eis que apresenta equívoco técnico na sua formulação, vejamos. 

O enunciado da questão é apresentado da seguinte forma: 

Flávia foi acompanhada por você, na qualidade de advogado(a), à presença da Autoridade Policial, para noticiar a prática dos crimes de apropriação indébita e fraude processual supostamente praticados por seu ex-marido, descrevendo a prática do crime, fornecendo os dados qualificativos completos do suposto autor do fato, apresentando rol de testemunhas e anexando documentação pertinente à materialidade delitiva e de indícios de autoria. O Delegado de Polícia Civil, após cinco dias da confecção do registro da ocorrência, sem que tenha sido praticado nenhum ato para a verificação da procedência das informações, despachou nos autos do Inquérito Policial pelo indeferimento da instauração do Inquérito Policial e determinou a suspensão do procedimento. Nesse caso, você deve  

(A) requerer a remessa dos autos ao Ministério Público para que se manifeste, uma vez que o Delegado de Polícia não possui poderes para arquivar o procedimento.  

(B) requerer a remessa dos autos ao Juízo para que se manifeste, uma vez que o Delegado de Polícia não possui poderes para arquivar o procedimento.  

(C) apresentar recurso para a Chefia de Polícia para que se manifeste sobre o indeferimento da instauração do Inquérito Policial.  

(D) apresentar recurso ao Ministério Público para que se manifeste sobre o indeferimento da instauração do Inquérito Policial. 

A resposta indicada no gabarito da Banca é a prevista no item “c”. Entretanto, tal resposta apenas seria cabível nos termos da legislação se não houvesse a abertura do inquérito, cita-se o artigo 5º, §2º, do CPP: “Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia”. 

Entretanto, o enunciado refere que o Delegado de Polícia se manifesta nos autos do Inquérito, portanto houve instauração, vejamos: “após cinco dias da confecção do registro da ocorrência, sem que tenha sido praticado nenhum ato para a verificação da procedência das informações, despachou nos autos do Inquérito Policial pelo indeferimento da instauração do Inquérito Policial e determinou a suspensão do procedimento”. 

O questionamento que se faz é: “houve ou não a instauração do inquérito?”. A instauração de Inquérito Policial não é automática, exige a Portaria da autoridade policial. Portanto, infelizmente, evidencia-se erro técnico na questão impugnada, que macula a questão, tornando-a passível de recurso e, consequentemente, anulação.  

Não se pode compactuar que a Banca Examinadora trabalhe numa ótica movida pelo resultado, nos termos “era possível compreender”, estamos diante de um Exame Nacional para Advogados, em que o enunciado, em regra, deve se ater às hipóteses legais. No presente caso, há margem para interpretação, sendo evidenciado o erro, quando se erra é dever reconhecer o equívoco, sob pena de ilegalidade. 

Poderíamos divagar sobre eventual resposta ao questionamento, se deveria o advogado diante da instauração do inquérito se manifestar perante o Ministério Público ou se, mesmo diante da instauração, deveria se reportar ao Chefe de Polícia? Porém a questão, considerando o equívoco no seu enunciado, não permite concluir de forma objetiva, o que realmente ocorreu. 

Importante registrar que uma prova dessa dimensão, não admite equívoco por parte dos examinandos, medida que deve ser utilizada também para a Banca Examinadora.  

Por todo o exposto, a questão 68 da prova Tipo 1 – Branca deve ser anulada pela banca examinadora, computado pontuação a todos os candidatos. 

➡️Direito Previdenciário | Q. 69 (prova branca ) |Q. 69 (prova verde)| Q. 70 (prova Amarela)| Q. 70 (prova Azul)

Direito Previdenciário
Prof. Guilherme Volpato

A questão nº 69 da prova Tipo 1 – Branca, merece ser anulada, eis que apresenta equívoco técnico na formulação do enunciado, conforme demonstra-se a partir de agora. 

O enunciado da questão é apresentado da seguinte forma: 

Maria, empregada doméstica, deu à luz um menino. No mês em que seu filho nasceu, foram contabilizadas sete contribuições mensais feitas por ela para o Regime Geral de Previdência Social. Em relação ao salário-maternidade solicitado por Maria, assinale a afirmativa correta.  

(A) Ela tem direito, pois a concessão desse benefício para as empregadas domésticas independe de carência.  

(B) Ela terá direito, desde que contribua por mais três meses para o Regime Geral de Previdência Social.  

(C) Ela não tem direito, já que não cumpriu o período de carência para a concessão do benefício.  

(D) Ela não tem direito, pois as empregadas domésticas não podem gozar desse benefício. 

A resposta indicada no gabarito da Banca é a prevista na alternativa “a”.  

Entretanto, quando o enunciado da questão afirma taxativamente que “foram contabilizadas sete contribuições mensais feitas por ela para o Regime Geral de Previdência Social” está afrontando diretamente o disposto no artigo 30, V, da Lei 8.212/91, afinal, é obrigação do empregador doméstico fazer o recolhimento e a arrecadação da contribuição previdenciária do segurado empregado doméstico a seu serviço. Neste sentido:  

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 

(…) 

V – o empregador doméstico fica obrigado a arrecadar e a recolher a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a parcela a seu cargo, até o vigésimo dia do mês seguinte ao da competência; 

Tanto é obrigação do empregador efetuar a arrecadação e o recolhimento das contribuições previdenciárias do segurado empregado doméstico a seu serviço que o artigo 26, § 4-A, do Decreto 3048/99 afirma ser presumido o recolhimento das contribuições do segurado empregado doméstico. Neste sentido: 

Art. 26, § 4º-A  Para fins de carência, no caso de segurado empregado doméstico, considera-se presumido o recolhimento das contribuições dele descontadas pelo empregador doméstico, a partir da competência junho de 2015, na forma prevista no art. 211. 

Isto posto, o questionamento que se faz é: como pode o enunciado da questão afirmar que a empregada doméstica fez o recolhimento de sete contribuições mensais quando isso afronta a previsão legal? Portanto, infelizmente, evidencia-se erro técnico no enunciado da questão impugnada, que macula a questão, tornando-a passível de recurso e, consequentemente, anulação.  

Poder-se-ia até cogitar a possibilidade de aplicação do disposto no § 4-C do artigo 26, do Decreto 3048/99, entretanto, isso deveria estar claro no enunciado, o que não ocorreu.  

Não se pode compactuar que a Banca Examinadora trabalhe numa ótica movida pelo resultado, nos termos “era possível compreender” que o objetivo da questão era saber se o candidato sabia ou não da exigência de carência no caso de salário maternidade para a segurada empregada doméstica. 

A prova em questão é um Exame Nacional para Advogados, em que o enunciado deve se ater às hipóteses legais. No presente caso, há margem para interpretação, sendo evidenciado o erro, quando se erra é dever reconhecer o equívoco, sob pena de ilegalidade. 

Importante registrar que uma prova dessa dimensão, não admite equívoco por parte dos examinandos, medida que deve ser utilizada também para a Banca Examinadora.  

Por todo o exposto, a questão 69 da prova Tipo 1 – Branca deve ser anulada pela banca examinadora, computado pontuação a todos os candidatos. 

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